El artículo 28 LSC enuncia uno de los grandes principios que rigen la creación de sociedades y la adopción de acuerdos dentro de éstas: el principio de la autonomía de la voluntad de los socios, exponiendo el propio artículo que ésta queda limitada por dos lados:
- La ley.
- Los principios configuradores del tipo social elegido.
El primero de tales límites es perfectamente claro y parece, además, bastante lógico. El segundo en cambio puede llevar a confusión. ¿Qué son los principios configuradores del tipo social? ¿Cuáles son, concretamente? ¿Qué función tienen? ¿En qué circunstancias son de aplicación? Se puede decir que los principios configuradores del tipo social son rasgos estructurales de cada tipo societario, o, más concretamente, de cómo cada uno de los tipos societarios están configurados por el Legislador en la Ley de Sociedades de Capital. Hasta aquí la doctrina suele ser pacífica. El problema surge cuando tratamos determinar su operatividad, y cuando tratamos de enunciarlos, es decir, de concretar cuáles son estos principios. La Ley, por un lado, hace referencia a ellos y a la operatividad que ha de concedérseles; pero, por otro, olvida hacer un elenco de todos ellos.
Así, la conclusión sacada por la Doctrina es la de que los principios han de “deducirse” de los textos legales donde se regulan los tipos societarios (principalmente la LSC), de los preámbulos de dichas leyes y de los propios principios generales del derecho. La determinación de los mismos parece depender por tanto, sencillamente, de lo que cada uno tenga a bien deducir de la lectura de la normativa mercantil, y eso es precisamente lo que hacen distintos sectores doctrinales, configurando listas de principios configuradores del tipo de la SL, de la SA, etc. Listas que por lo general no coinciden entre ellas.La jurisprudencia, por su parte, tampoco es unánime a este respecto, sino todo lo contrario. Cuando el Tribunal Supremo ha tocado el tema no se ha librado de críticas y votos particulares, no habiendo la jurisprudencia menor clarificado la cuestión.
Un ejemplo claro sobre esta complejidad de análisis, nos la encontramos en la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 que aborda una cuestión de Derecho de sociedades siempre debatida como es el alcance de las cláusulas estatutarias que limitan la transmisibilidad de acciones en una SA. Sentencia que resuelve la cuestión litigiosa a partir de los principios configuradores de la SA, pero que no se libra del voto particular del Magistrado Gimeno-Bayón.
La Sentencia explica con claridad y detalle en sus antecedentes de hecho que una SA llevó a cabo una modificación estatutaria por la que se introducía en su artículo 8 bis un “derecho de rescate de las acciones”, revelando una intensa preocupación por la identidad de los accionistas. Presentados los estatutos ante el Registro Mercantil, se produjo por la Registradora una calificación negativa de éstos. Llegando las posteriores reclamaciones hasta el TS que viene a respaldar el criterio registral.
El TS concreta en el expositivo cuarto de la Sentencia la cuestión que se debate:
“CUARTO.- …La cuestión que realmente se plantea es si una SA, sociedad capitalista por antonomasia, es compatible con una regulación estatutaria que acentúe la prevalencia del elemento personal, la identidad de sus socios, hasta el punto que la convierta en una sociedad esencialmente personalista.”
Planteando si los principios configurados de la SA permiten adoptar las medidas limitativas previstas en el art. 8 bis antes citado, a lo que el TS responde negativamente. La desestimación del recurso la basa el TS en la interpretación del art. 28 LSC (antiguo art. 10 LSA) con respecto a las cláusulas estatutarias debatidas y en los siguientes términos:
“… debe tener como lógica correspondencia una interpretación del art. 10 LSA (hoy art. 28 LSC) que, en cuanto concreción para las SA del principio de autonomía de la voluntad que informa los arts. 1255 y 1258 CC, considere no admisibles, por traspasar el límite de los principios configuradores, aquellas cláusulas estatutarias que, como la aquí conflictiva, supongan una auténtica desnaturalización del tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social, al convertir en esencialmente cerrado un tipo de sociedad que es naturalmente abierta”:
El Magistrado del TS Gimeno-Bayón por su parte y en un voto particular, expone la cuestión desde una perspectiva lógicamente opuesta a la que se impuso en la Sentencia, disintiendo en los subsiguientes términos:
“24. En definitiva, la sentencia de la que discrepo:
1) Introduce una innecesaria rigidez de los tipos.
2) Sustituye el principio de libertad estatutario por el de libre opción tipológica.
3) Constriñe de forma innecesaria el principio general de autonomía de la voluntad del art. 1255 CC que se concreta en el art. 10 LSA, en aras a unos principios configuradores de la SA que la Ley no define ni identifica.
25. Por ello entiendo que son lícitas las normas estatutaria que imponen una restricción positiva, dirigida a exigir, a modo de prestación accesoria para permanencia en la sociedad, que se mantengan en la sociedad accionistas con condiciones que permitieron su entrada en la misma sin restricciones, con independencia de que el tipo escogido se ajuste o no a la estructura ideal de la sociedad anónima estrictamente capitalista, abierta y regida por el “intuitus pecuniae”, ya que en modo alguno vulneran las previsiones imperativas contenidas antes en la LSA y hoy en la LSC”.
En definitiva la respuesta a la pregunta de qué son los principios configuradores del tipo, así como la cuestión de si deberían de estar o no consagrados en la Ley, o el alcance que se ha de dar a su aplicación, depende de una cierta manera de entender los tipos sociales. Los hay que entienden que los distintos tipos sociales son instrumentos que el legislador estandariza y nos brinda para facilitar el tráfico mercantil y reducir los costes de información, mientras que los hay que entienden que los tipos sociales encarnan valores que el Legislador pretende preservar, y que por tanto han de suponer un límite plenamente efectivo a la autonomía de la voluntad. Todo consiste en el lado en que uno se sitúe. Así, no sólo la determinación de los principios configuradores del tipo societario es muy compleja y por supuesto no pacífica, sino también que su alcance y su propia operatividad han sido repetidamente puestos en duda.
Resulta, por todo lo anterior, evidente, la difícil operatividad de estos principios: el que pretenda valerse de ellos a fin de invalidar un acuerdo societario, además de tener que materializar este principio no concretado por la Ley, tendrá que demostrar la existencia de una laguna en la regulación imperativa de la sociedad, es decir, algo que el legislador ideó para la institución y que sin embargo no está expresamente recogido en la Ley. Entendiendo esta parte que, cualquier límite que los principios configuradores del tipo puedan suponer para la autonomía de la voluntad ha de ser interpretado de forma absolutamente restrictiva, y aplicado de manera muy cautelosa. Siendo labor de la jurisprudencia conectar esos principios configuradores que la ley no define.
Eduardo Y. González de Chaves (egonzalezdechaves@enclegal.com)
